La loi sur la transparence des entreprises (CTA), adoptée par le Congrès le 1er janvier en tant que composante de la loi sur l'autorisation de la défense nationale (NDDA) pour l'année fiscale 2021, marque la première mise à jour significative des lois américaines contre le blanchiment d'argent depuis 20 ans.
L'objectif de la CTA est de sévir contre les sociétés écrans anonymes utilisées par divers « mauvais acteurs » pour cacher et déplacer des fonds associés à des activités corrompues et illicites. La CTA créera un registre des bénéficiaires effectifs au sein du Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) du département du Trésor des États-Unis. Ce registre contiendra éventuellement des informations soumises par des millions de « sociétés déclarantes » qui seront tenues de fournir des détails sur leurs bénéficiaires effectifs à FinCEN.
Étant donné que la CTA vise les sociétés fictives et d'autres entités qui n'ont pas réellement de structure opérationnelle, sa définition des « sociétés déclarantes » exclut un large éventail de sociétés cotées en bourse et réglementées, d'organisations à but non lucratif et d'entités gouvernementales, ainsi que leurs filiales. Sont également exclues les sociétés qui 1) emploient plus de 20 personnes à temps plein aux États-Unis ; 2) déclarent annuellement plus de 5 millions de dollars de recettes brutes ou de ventes à l'Internal Revenue Service ; et 3) ont une présence opérationnelle physique (c'est-à-dire un bureau) située aux États-Unis.
Collecte et accès aux données du registre de la propriété effective ultime
Il y a beaucoup de raisons de saluer la CTA, qui a été initialement introduite en mai 2019 par les législateurs des deux chambres du Congrès. Elle représente un réel progrès des États-Unis dans les efforts de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Et il aligne notre pays sur d'autres nations développées, qui ont promulgué des mandats similaires. (La conformité obligatoire avec la CTA ne commencera pas avant janvier 2022, date limite de promulgation des règlements par le Congrès).
Mais qui pourra réellement utiliser les informations sur les bénéficiaires effectifs de la CTA ? Les données de FinCEN seront protégées et stockées dans une base de données privée, non accessible au public. Selon les dispositions de la CTA, ces informations ne peuvent être divulguées qu'à :
- un organisme fédéral, étatique, local ou tribal d'application de la loi, menant une enquête active;
- un organisme fédéral qui demande des informations au nom d'un organisme étranger d'application de la loi dans le cadre de protocoles d'assistance juridique mutuelle; et
- une institution financière effectuant des contrôles préalables en vertu de la loi sur le secret bancaire ou de la USA PATRIOT Act - avec le consentement du client.
En d'autres termes, les données sur les bénéficiaires effectifs recueillies par le FinCEN ne peuvent être utilisées qu'à des fins d'application de la loi, de sécurité nationale ou de renseignement et, dans certaines circonstances, par les institutions financières pour les aider à se conformer aux exigences de diligence raisonnable à l'égard des clients.
La loi sur la transparence des entreprises et la règle de diligence raisonnable à l'égard des clients
La CTA n'est pas le premier produit des efforts du gouvernement américain pour intégrer les informations sur la propriété effective dans le régime de AML. En 2016, le FinCEN a publié la Customer Due Diligence Rule (CDD), qui exigeait que certains types d'institutions financières obtiennent des informations sur la propriété effective pour certains segments de leurs clients dans le cadre des programmes AML de ces institutions financières.
La définition d'un « bénéficiaire effectif » est similaire pour la CTA et la CDD. La CTA promet toutefois de modifier les règles du jeu d'une manière que les institutions financières devraient accueillir favorablement. L'une des dispositions de la CTA prévoit que le FinCEN doit réviser la CDD pour « mettre [la CDD] en conformité avec » la CTA, et « réduire toute charge sur les institutions financières et les personnes morales clientes qui serait... inutile ou redondante ».
La CTA contribuera en fait à alléger les charges des institutions financières en transférant l'obligation de recueillir des informations sur les bénéficiaires effectifs auprès des sociétés qui répondent à la définition de « société déclarante » de la CTA, des institutions financières vers les sociétés déclarantes elles-mêmes. Mais les institutions financières doivent garder à l'esprit que, même après la révision de la CDD, elles seront toujours soumises aux obligations du programme AML, qui comprend des exigences de diligence raisonnable à l’égard de la clientèle.
En tant que l'une des rares catégories d'organisations à qui l'on a effectivement accordé l'accès aux données sur les bénéficiaires effectifs de la CTA, les institutions financières seront obligées d'utiliser ces données pour confirmer les informations sur les bénéficiaires effectifs qui leur sont fournies directement afin de faciliter la conformité aux exigences de diligence raisonnable des clients. Telle qu'elle a été rédigée, la CTA n'autorise pas FinCEN à abroger l'exigence plus large de la CDD selon laquelle les institutions financières doivent identifier et vérifier les bénéficiaires effectifs des clients personnes morales.
Ainsi, bien que la CDD soit susceptible d'être révisée pour tenir compte des informations relatives à la propriété effective qui seront fournies au FinCEN par les sociétés déclarantes, les institutions financières devront continuer à remplir les exigences de diligence raisonnable à l'égard des clients qui incluent la collecte et la vérification des informations relatives à la propriété effective.
Nos recommandations actuelles pour les institutions financières
Alors que nous attendons de voir comment le FinCEN se conforme aux directives de la CTA et comment il élabore le calendrier de création du registre des bénéficiaires effectifs, il y a un certain nombre de choses que les dirigeants des institutions financières doivent garder à l'esprit :
- Qualité des données du registre UBO. Comme nous l'avons vu dans les efforts récents de l'UE et du Royaume-Uni pour se conformer à une série de directives anti-blanchiment, les informations sur les bénéficiaires effectifs auto-déclarés peuvent poser de nombreux problèmes. Nous ne savons pas si FinCEN mettra en place un système pour vérifier l'exactitude et l'authenticité de ces informations ou pour les contrôler et les mettre à jour régulièrement si les sociétés déclarantes ne font pas elles-mêmes les changements nécessaires. La qualité des données peut devenir un véritable problème si les données UBO du registre sont incomplète, incohérentes ou obsolètes.
- Capacités de recherche d'entités clients. Une autre question pertinente pour les institutions financières est qu'elles devraient pouvoir effectuer des recherches dans le registre UBO par nom d'entité ainsi que par nom d'UBO afin de mieux identifier les sociétés fictives et les réseaux commerciaux illégitimes. Certains des registres de l'UE n'autorisent les recherches que par nom d'entité, ce qui entrave la capacité à connecter l’information UBO à différentes entreprises.
- Intégration aux processus de gestion des risques. Une fonction de diligence raisonnable bien équilibrée comprend une atténuation proactive des risques au moyen de l'évaluation des risques et de la notation des entreprises clientes. Les institutions financières doivent réfléchir à la manière dont elles assumeront la responsabilité de l'intégration des données du registre UBO de FinCEN dans leur moteur de risque de diligence raisonnable de la clientèle.
L'adoption de la CTA indique que les États-Unis s'alignent enfin davantage sur les normes internationales de lutte contre les sociétés écrans et le blanchiment d'argent. Les procédures de lutte contre le blanchiment d'argent des institutions financières en bénéficieront incontestablement, mais il est encore trop tôt pour le dire ; la forme et les détails du registre UBO du FinCEN ne seront peut-être pas connus avant des mois. En attendant, les institutions financières doivent continuer à se concentrer sur l'obtention d'informations exactes et complètes sur la propriété effective de leurs clients, afin de maintenir des programmes de conformité solides et d'éviter d'être impliquées dans des mesures d'application.